Em Portugal, até ao fim dos anos oitenta, para além de advogados e solicitadores, não havia a prática de subcontratar este serviço a terceiros. Esta realidade alterou-se a partir dos anos noventa. Foi então que o negócio da recuperação de créditos se desenvolveu e profissionalizou e as empresas que se dedicavam em exclusivo a esta atividade foram-se multiplicando. Porém, o desenvolvimento da atividade não foi acompanhado de qualquer regulamentação, ao contrário do que aconteceu, por exemplo, nos EUA e nos países do Norte da Europa.
Na ausência de regulação, em 2004, ocorreu uma intervenção legislativa no sentido de restringir o acesso à atividade apenas a advogados e a solicitadores. No entendimento do legislador, apenas estes profissionais preenchiam os requisitos de idoneidade profissional e moral para proceder em nome de outrem com vista à negociação tendente à cobrança de créditos.
Mas, decorrido todo este tempo, ainda não é hoje pacífico o que pode e não pode fazer uma empresa que se dedica como atividade principal à cobrança ou recuperação de créditos e, essencialmente, o que se deve entender por negociação tendente à cobrança de créditos.
A resposta a esta questão prévia é determinante para entender os limites legais para a cobrança de créditos.
Em que consiste a cobrança de créditos
A cobrança ou recuperação de créditos pode definir-se como a atividade que tem por objetivo comunicar a outrem a existência de uma determinada obrigação pecuniária com vista ao seu pagamento num determinado prazo. Dando por boa esta definição, a comunicação surge como um meio para atingir o fim da recuperação do crédito. Essa comunicação, enquanto meio para cobrar um determinado crédito, poderá considerar-se como sendo simples ou complexa.
É simples, quando consistir numa mera comunicação escrita em que o conteúdo da mensagem se limita a reproduzir a origem e o montante do crédito ou, mais detalhadamente, os elementos essenciais da fatura, designadamente o seu número, data de emissão e vencimento, bem vendido ou serviço prestado e respetivo valor.
Será complexa, quando, para além disso, ocorrer uma discussão, escrita ou oral, sobre a própria existência do crédito, condições de perdão de juros, capital, possibilidade de pagamento faseado no tempo e constituição, alteração ou modificação de quaisquer garantias de pagamento ou qualquer tipo de concessão.
No primeiro caso, a mensagem a transmitir não necessita de quaisquer conhecimentos específicos. Limita-se a repetir os elementos do crédito. O emissor da comunicação é um mero mensageiro. Na segunda situação, temos uma negociação tendente à cobrança de créditos. Esta, pela sua própria natureza, é mais exigente do ponto de vista dos conhecimentos específicos de quem faz a comunicação e das garantias que tem de dar. Por ser mais exigente, o legislador não se limitou a confiar a sua regulação à autonomia privada e à liberdade contratual. Foi assim reservada essa atividade sensível a advogados e a solicitadores, colocando de fora as empresas de recuperação ou cobranças de créditos em nome de terceiros.
A cobrança de créditos pelo titular
Os credores, relativamente aos créditos de que sejam titulares, são livres para, em nome próprio, desenvolverem a atividade de gestão ou recuperação dos créditos pendentes ou para os cobrarem em quaisquer das vertentes acima mencionadas. Desenvolvem essa atividade, normalmente, através dos seus departamentos internos de risco, recuperação ou contencioso.
Mas podem também encarregar outras empresas para o fazerem em seu nome e representação. Neste último caso, a empresa contratada para fazer cobranças desenvolve uma atividade de comunicação que se consubstancia essencialmente na interpelação do devedor para a necessidade de efetuar o pagamento. Trata-se de uma mera atividade administrativa de comunicação, que em regra está prevista no respetivo objeto social. As dificuldades começam, como veremos, se a comunicação em causa deixar de ser simples e passar a ser complexa. Ou seja, se envolver mais do que a repetição administrativa dos elementos existentes sobre o crédito, caso em que poderemos cair no âmbito da negociação tendente à cobrança de créditos.
Negociação tendende à cobrança de créditos
É proibido o funcionamento de escritório ou gabinete, constituído sob qualquer forma jurídica, que preste a terceiros atos próprios dos advogados e dos solicitadores. Consideram-se atos próprios a negociação tendente à cobrança de créditos. Consequentemente, é proibida a negociação tendente à cobrança de créditos por quem não seja advogado ou solicitador.
Sempre que se verificarem indícios de violação da proibição legal, a Ordem dos Advogados ou a Câmara dos Solicitadores têm o direito de requerer ao Tribunal Judicial competente o encerramento da empresa, escritório ou gabinete que prossegue a atividade ilícita. Da mesma forma, quer a Ordem dos Advogados quer a Câmara dos Solicitadores, são titulares do direito de queixa e de denúncia perante as entidades competentes pelo crime de procuradoria ilícita ou contraordenação por promoção, divulgação ou publicidade de atos próprios dos advogados ou solicitadores.
A razão de ser da previsão e a punibilidade da prática pressupõe o entendimento de que se tratam de atos que revestem especial interesse público traduzido na defesa do direito dos cidadãos a uma boa representação extrajudicial e judicial, a garantia do sigilo profissional, a sujeição dos profissionais aos deveres de independência e isenção, assim como a um estrito código deontológico e a proibição de angariação de clientela. Em suma, sendo a advocacia e a solicitadoria atividades fortemente regulamentadas e não havendo qualquer regulamentação da atividade de recuperação ou cobrança de créditos, entendeu-se que esta última deveria ser reservada aqueles profissionais quando estivesse em causa a negociação de créditos.
Exceções à proibição
Existe, contudo, um rol de exceções à proibição de negociação tendente à cobrança de créditos por quem não seja advogado ou solicitador. A razão de ser das exceções reside no facto de em algumas atividades reguladas por lei não se verificarem os perigos de lesão dos direitos e garantias dos cidadãos acima mencionados.
A lei refere que estão excluídas as competências próprias atribuídas às demais profissões ou atividades cujo acesso ou exercício é regulado por lei. Entre as atividades cujo exercício ou acesso é regulado por lei e, por conseguinte, que podem negociar com vista à cobrança de créditos, encontram-se as atividades de factoring e dos seguros de crédito. Ambas as atividades têm a particularidade de estarem legalmente reguladas e, ao mesmo tempo, na sua execução, assumirem uma forte componente de cobrança de créditos em nome de terceiros. Vejamos.
Factoring
O contrato de factoring é o contrato pelo qual uma entidade cede ao cessionário financeiro ou fator os seus créditos sobre um terceiro mediante uma remuneração.
Uma das vantagens do factoring é justamente a possibilidade de o cliente ou aderente poder dispensar o seu departamento de cobranças, não deixando também de ser tido em conta o sigilo bancário e as demais garantias que oferecem as Instituições de Crédito.
A atividade do factoring consiste, no essencial, na aquisição de créditos de terceiros, de modo a efetuar a sua cobrança em nome próprio. Esta aquisição consubstancia-se num contrato e pode ser efetuada com três objetivos distintos:
— As faturas são cedidas apenas para efeito de cobrança. Na altura do vencimento a empresa de factoring cobra as faturas e entrega os respetivos valores ao aderente e recebe uma comissão por este serviço;
— As faturas são cedidas para serem cobradas, mas o aderente não espera pelo seu vencimento para receber. O factor paga-lhe um adiantamento sobre os valores a receber, e a empresa de factoring recebe comissão e juros. Se o devedor não pagar, o aderente terá de repor o dinheiro. É o chamado factoring com recurso;
— A empresa de factoring compra os créditos ao aderente. Neste caso, o aderente, mesmo que o devedor não pague na data do vencimento, não terá de devolver o dinheiro. A empresa de factoring recebe comissões de cobrança e de risco. É o factoring sem recurso.
Mesmo no factoring de serviços, em que é excluída a função financeira, a lei, expressamente, admite ações complementares como estudos dos riscos de crédito e de apoio jurídico, comercial e contabilístico à boa gestão dos créditos transacionados.
Seguro de crédito
No seguro de crédito o segurador assume o risco relativamente à falta de cumprimento ou de mora de uma obrigação, obrigando-se a indemnizar o segurado em caso de perdas, nomeadamente falta ou atraso no pagamento de obrigações pecuniárias.
O segurador que tiver pago a indemnização fica sub-rogado, na medida do montante pago, nos direitos do segurado contra terceiro responsável pelo sinistro.
No entanto, no contrato de seguro, podem ser conferidos ao segurador poderes para reclamar o crédito do tomador de seguro ou do segurado em valor superior ao montante do capital seguro, montante esse que será repartido em função dos créditos de que cada um é titular. Isto, antes mesmo de ter sido paga a indemnização.
Verifica-se assim que a própria lei prevê e regula a cobrança de créditos de terceiros pelas seguradoras no âmbito dos seguros de crédito. Donde, as seguradoras têm competência própria, atribuída por lei, para negociar créditos de terceiros, integrando a exceção legalmente prevista.
Mas, fora destas situações, haverá que ter o máximo cuidado para não se cair da competência exclusiva dos advogados e solicitadores.
Manifestações da existência de atividade de negociação na cobrança de créditos
Existe uma pluralidade de situações de fronteira onde será possível existir indícios de atividade proibida, designadamente no objeto social aprovado por uma sociedade comercial, no contrato de prestação de serviços e na atividade de cobranças propriamente dita.
Objeto social
O objeto social é um elemento obrigatório do contrato de sociedade e do respetivo registo de constituição, mas tem que ser conforme à lei. Se contrariar qualquer dispositivo legal, o objeto social é nulo e o registo deve ser recusado com esse fundamento.
Todos os anos são inúmeras as empresas que se constituem tendo como objeto social a recuperação ou cobrança de créditos. Deve esse registo ser recusado com fundamento em objeto ilegal?
A Ordem dos Advogados, no seu parecer de 17.03.2005, do Conselho Distrital de Lisboa, emitiu opinião no sentido de não ser admitida a constituição de uma sociedade que tenha por objeto social a «gestão, negociação e cobrança de créditos».
Na sequência desse parecer e das dúvidas que motivou o Instituto dos Registos e Notariado (IRN) foi também chamado a pronunciar-se. No seu parecer C.Co.11/2012 SJC-CT de 27/12/2012, tem uma interpretação menos extensiva que a Ordem dos Advogados. O IRN distingue entre negociação tendente à cobrança e apenas cobrança. A simples interpelação para pagar, seja esta feita pessoalmente, por correio ou por telefone não será negociação, pelo que um objeto social que faça apenas referência à gestão ou cobrança de créditos será válido. No entanto, para aumentar o grau de determinação, aconselha a que seja acrescentado que tal atividade de cobrança de dívidas ou gestão de créditos não envolve a negociação de créditos nem de atividades que constituam exclusivo de outras entidades.
De facto, poderemos concluir, a atividade de recuperação ou cobrança de créditos não é proibida, desde que assuma a sua expressão mais simples em que o cobrador mais não é do que um mensageiro da existência e condições do crédito. Por isso, nada impede que faça parte do objeto social de uma sociedade comercial. Este objeto social poderá, no entanto, ser recusado sempre que envolva a possibilidade de negociação tendente à cobrança.
Contrato de prestação de serviços
Outra situação diz respeito ao contrato entre o titular dos créditos e a empresa que presta o serviço de cobrança.
Em regra, uma empresa de recuperação ou cobranças liga-se ao credor através de um contrato de prestação de serviços. Um contrato de prestação de serviços que tenha por objeto algo mais do que a realização de avisos e interpelações, independente do canal de comunicação utilizado, com vista à regularização imediata e a pronto da totalidade da dívida e dos juros, é suscetível de consubstanciar uma violação do princípio de reserva dos atos próprios dos advogados e dos solicitadores.
O mesmo se diga de um contrato em que uma empresa de cobranças se obriga a estudar, organizar ou interpretar a documentação relativa a cada dívida ou a organizar um acordo de pagamento, ou que mencione que o prestador de serviços, não sendo advogado, poderá saldar, reduzir ou receber da forma que considera conveniente a quantia acordada ou que reserve para si toda a negociação enquanto o processo estiver em gestão ou em carteira.
Um contrato de prestação de serviços com tal objeto contratual afigura-se pois proibido por lei, o que determina a sua nulidade, com a consequência de dever ser restituído tudo o que foi prestado, ou, se a restituição não for possível, o valor correspondente.
Atividade de cobranças
A execução de um contrato de prestação de serviços que tenha por objeto a cobrança de créditos traduz-se em avisos e interpelações dirigidas ao devedor.
Estas comunicações poderão ser efetuadas mediante a utilização de múltiplos canais, como por exemplo: correio eletrónico, correio postal, fax, SMS, telefone ou mesmo presencialmente.
Mas, não deverá assumir mais do que a forma de uma repetição dos elementos essenciais do crédito, já que proibida está qualquer comunicação que vise obter, por quem não tem legitimidade, um acordo de pagamento ou reforço de garantias.
Responsabilidade criminal
A violação da proibição legal, para além da possibilidade de pedido de encerramento da empresa ou escritório e anulação do contrato, tem associada a tipificação de um crime e de uma contraordenação.
Quanto ao crime (responsabilidade criminal) dispõe a lei dos atos próprios o seguinte: «Quem, no interesse de terceiros, exercer a atividade de negociação tendente à cobrança de créditos ou auxiliar ou colaborar na sua prática é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias.»
A Ordem dos Advogados tem exercido com frequência o direito de queixa contra sociedades comerciais pela prática do crime de procuradoria ilícita após notícia de que essas sociedades contactam por diversas vezes com finalidade de cobrar dívidas.
O procedimento criminal pela prática de um crime de procuradoria ilícita depende de queixa, pelo que o crime é semipúblico. O titular do direito de queixa é a Ordem dos Advogados, a Câmara dos Solicitadores e o lesado.
A Ordem dos Advogados e a Câmara dos Solicitadores têm também legitimidade para se constituírem assistentes no procedimento criminal.
São elementos do tipo penal:
— Prática de atos de negociação tendente à cobrança de créditos;
— Por uma pessoa que não reúna a qualidade de advogado ou solicitador;
— Que tais atos sejam exercidos no interesse de terceiros e no âmbito de atividade profissional;
— Que o agente haja com dolo.
Vejamos.
Atos de negociação tendente à cobrança de créditos
Quanto ao primeiro dos elementos do tipo, já vimos que terão que estar em causa atos de comunicação, de natureza complexa, que exigem especiais qualidades por parte do agente. A sua demonstração pode ser encontrada quer no objeto social, se tratar de uma empresa, quer no contrato, se existir, quer nas comunicações escritas (se ocorrerem), quer do conteúdo de contactos pessoais que tenham ocorrido entre o agente e o devedor, verificando-se que o agente não está legitimado para prosseguir aquela atividade.
Atos praticados por quem não seja advogado ou solicitador
Se o agente for advogado ou solicitador existe uma legitimidade própria para a prática do ato. Porém, se estiverem ao serviço de uma sociedade comercial, é irrelevante a qualidade de advogado ou solicitador. A lei exige ou a prática isolada ou gabinetes compostos exclusivamente por advogados, por solicitadores ou por advogados e solicitadores ou por sociedades de advogados ou por sociedades de solicitadores. Por conseguinte, a prática do ato por advogado integrado numa sociedade comercial determina que o ato seja praticado pela sociedade comercial e não pelo advogado nessa qualidade, estando o próprio advogado nestas condições sujeito a pena disciplinar.
Atos praticados no interesse de terceiros e no âmbito de atividade profissional
“Terceiro” é o credor. Considera-se que os representantes legais, empregados, funcionários ou agentes do credor atuam em nome próprio, por conseguinte, no seu próprio interesse.
Porém, se uma empresa tiver como objeto ou atividade principal a cobrança de dívidas, ainda que atue em nome próprio, não se considera excluída da possibilidade de imputação, se reunir todos os demais requisitos.
Este aspeto é importante porque poderá significar que uma empresa de cobranças (que se dedique a essa atividade como atividade principal) a quem tenha sido cedido o crédito a termo resolutivo, embora atue em nome próprio, poderá ser considerada agente.
A lei presume que uma empresa de cobranças, pelo facto de o ser, desde que se demonstre que negoceia a cobrança de dívidas, a título principal, age no interesse de terceiros.
Que o agente aja com dolo
O dolo constitui o elemento subjetivo do tipo. Uma vez que o tipo penal é punido a título de dolo, é sempre necessário demonstrar que o agente agiu de forma livre, voluntária e consciente quanto ao propósito de ordenar a execução de atos destinados a cobrar créditos.
Responsabilidade contraordenacional
Quanto à responsabilidade contraordenacional dispõe o artigo 8.º da Lei dos atos próprios: «Constitui contraordenação a promoção, divulgação ou publicidade de atos próprios dos advogados ou solicitadores, quando efetuada por pessoas, singulares ou coletivas não autorizadas a praticar os mesmos.»
As empresas ou pessoas individuais que divulguem, promovam ou publicitem atos próprios dos advogados quando não autorizadas a praticá-los incorrem numa coima de 500 a 2500 euros, no caso de pessoas singulares, e numa coima de 1.250€ a 5.000€, no caso de pessoas coletivas, ainda que irregularmente constituídas.
Em suma, embora a cobrança de créditos em Portugal possa ser realizada por outras entidades além de advogados e solicitadores, a atividade está bastante limitada e condicionada, podendo ocorrer, em caso de violação desses limites sanções pesadas e encerramento compulsivo da atividade.
